【基本案情】

　　李某，中共党员，某市公办中学会计。2013年至2018年期间，该中学违规招收借读生并收取借读费。李某根据校领导的指示，以其个人名义在银行开设账户，用于收取该校的借读费。在此期间，李某共收取借读费合计300多万元。该笔款项作为该校的“小金库”。2015年至2017年间，李某利用其收取和管理借读费“小金库”的职务便利，分多次将其中的50多万元用于购买可随时赎回的银行短期保本型理财产品，并将其中的收益2万余元占为己有。案发前，李某购买的理财产品资金均已陆续到期并全部归还。李某购买保本型理财产品并侵吞收益的行为应当如何定性？

　　【分歧意见】

　　在本案中，对李某购买保本型理财产品并侵吞收益的行为应当如何定性有两种意见。

　　第一种意见认为，李某购买保本型理财产品的50万元是存入李某在同一家银行的其他个人账户，学校需要时可以随时赎回，因公款一直是由李某的个人账户代为保管，李某的行为不成立挪用公款罪。李某贪污2万元收益因达不到刑事立案标准，只构成违反财经法规，应对李某作出党纪政务处分。

　　第二种意见认为，李某将学校“小金库”账户中的钱取出来存入另外的个人理财账户，属于挪用公款从事营利活动，李某的行为构成挪用公款罪。李某侵吞的2万元是挪用公款犯罪的违法所得，不再单独予以评价。除了作出党纪政务处分之外，还应当追究李某的刑事责任。

　　【评析意见】

　　本案中，应从挪用公款罪保护的法益和主观故意着手，正确认识“挪用”的本质，才能对李某的行为作出准确判断。

　　一、“挪用”的本质如何理解

　　持第一种观点的人认为保本型理财产品的特点是可以随时兑现，学校需要钱的时候，李某可以随时提取本金出来，即公款的状态是安全地存放在银行，并没有脱离学校的占有和控制，李某的行为不属于“挪用。因此，本案的争议焦点在于”挪用“的实质是什么，李某挪用公款购买保本型理财产品的行为是否认定为”挪用“？我们从以下两个方面来进行分析。

　　首先，挪用公款罪侵害了公职人员职务行为廉洁性和公共财物的占有、使用、收益权。李某的行为已经侵犯了公职人员的廉洁性，但是否真正挪用了公共财物，侵犯公共财物的占有、使用、收益权还要从公款是否脱离了该学校的“控制”来进行判断。当李某将50万元公款分多笔存入到该银行另外的个人理财账户后，这部分公款的占有、使用、收益权已经脱离了学校，转李某已经实际掌握了50万元的控制权，并可以对该款项进行了处分，从中获取收益。

　　可能有人会提出，这笔钱一开始就在李某的个人银行张辉中，虽然后来李某将其中的50万元存入了另一个账户，但同样都在李某名下，怎么就转变为“挪用”了呢？我们认为，财物的保管和控制是两个不同的概念。“公款私存”尽管是违反了财经法规，但是其控制权是在学校，只是校领导委托李某开设了个人账户，代为保管学校的公款，并未赋予会计李某支配该公款的权利。因此，存在李某个人账户的学校公款仍然处于学校的控制之下，占有、使用、收益权都归学校所有。但公款转移到李某的个人理财账户之后，其控制权就发生了转移，李某享有了对该公款的占有、使用、收益权。李某的行为已经侵犯了挪用公款罪保护的法益。

　　其次，挪用公款罪的主观故意是有“挪用”的意图。如果李某只是具有非法占有公款利息的目的，将“公款私存”后的银行利息侵吞，其行为就不具备“挪用”的主观故意，而只能认定“贪污”公款利息的故意。但本案中，李某的主观动机是借助保本型理财风险低，但利息又高于银行同期利率的有利条件，产生了将公款挪用出来购买保本型理财产品，并侵吞收益的目的。李某的主观故意已经同时具备了“挪用”的意图。

　　二、挪用公款后侵吞收益的行为不应再重复评价

　　本案中，李某侵吞的保本型理财产品收益2万元因未达到贪污犯罪的立案标准，不作为贪污犯罪评价，但即使达到了立案标准，李某侵吞收益的行为也不应当再评价为贪污犯罪。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（二）项的规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。该条规定已经将利息和收益作为挪用公款罪的违法所得，不再单独进行评价。因此，李某的行为只能认定为挪用公款罪。

　　综上所述，李某的前后行为尽管表面看起来都是讲学校的公款存在个人账户代为保管，但实际上已经侵犯了了学校对公款的占有、使用、收益权，应当追究其刑事责任。案发前，李某主动归还公款50万元，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，其在案发前部分或者全部归还本息，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。