【基本案情】

　　黄某，经营A市B区高俊企业资产管理有限公司（以下简称“高俊公司”）。2015年2月，A市B区土地发展中心（事业单位，以下简称“土发中心”）与A市B区行政服务中心（以下简称“行政服务中心”）签订了《物业委托代管协议书》，委托行政服务中心代管已收储的152宗房产物业等相关事宜，代管期限自2015年2月1日至12月31日止，土发中心支付给行政服务中心90万元代管费。同日，行政服务中心与高俊公司签订了《资产管理委托合同》，委托高俊公司对上述152宗房产物业进行招租、协助签订房产租赁合同、租金收缴、房产物业保护等，委托期限也是自2015年2月1日至12月31日，行政服务中心支付给高俊公司50万元代管费。合同到期后，黄某并未按照合同约定将所收取的租金人民币185.9万元及时上交土发中心，而是结束高俊公司的经营，更换联系方式，并将租金用于B市投资经营饭店。

　　【分歧意见】

　　关于上述案例，在案件主体认定上存在的分歧是黄某是否属于贪污罪的主体，这直接影响到管辖权的问题。

　　第一种意见认为，黄某属于受事业单位委托经营、管理国有财产的人员，涉嫌构成贪污罪，本案属于监委管辖范围。

　　第二种意见认为：黄某不属于受事业单位委托经营、管理国有财产的人员，涉嫌构成职务侵占罪，本案属于公安管辖范围。

　　【评析意见】

　　我们同意第二种意见。贪污罪常见的主体为国家工作人员，但对于非国家工作人员的监察对象而言，如果主体身份符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，则可能涉嫌构成贪污罪，由监察机关立案调查。因此，如何认定“受委托管理、经营国有财产的人员”将直接关系到是否属于监察机关管辖的问题，在案件研判阶段必须审慎对待。

　　一、“受委托管理、经营国有财产的人员”的立法缘由

　　刑法之所以将非国家工作人员纳入到贪污罪的主体，主要是第八届全国人民代表大会第五次会议审议刑法修订草案时，有代表提出，贪污罪的主体中未将受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托经营、管理国有财产的人员纳入进来，不利于对国有财产的保护。因此，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条增加了一款，将受委托管理、经营、国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有国有财产的，以贪污论处。从立法的缘由可以看出，立法是为了加强对国有财产的保护，才增加了特殊的贪污罪主体。

　　二、“经营、管理”的含义应当如何界定

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员中的“管理、经营”应当如何界定，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和最高人民法院《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》均作出如下规定：受委托管理、经营国有财产“是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。由此可见，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的贪污罪主体主要指的是国有财产的承包经营者和租赁经营者，还有基于临时聘用原因对国有财产的管理、经营者。此处的管理、经营必须要与提供劳务或代为保管相区分。管理、经营是因受委托而取得一定的职务，从而基于职务上的支配关系，对国有财产进行动态的经营、管理，围绕国有财产的保值、增值从事经济行为。本案中的高俊公司黄某，根据《资产管理委托合同》的约定，黄某只能根据土发公司已经制定的租金价格向指定的租户收取租金，其无权决定收取租金的对象和租金的金额，其收取租金的行为仅仅是一种提供劳务的行为，不是管理经营国有财产的经济行为。

　　三、“受委托”是否包括间接委托

　　受委托管理、经营国有财产中的委托是否包括转委托呢？根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，委托的主体只能“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，即委托主体必须是国有单位。一般情形下，受委托仅限于国有单位的直接委托，不包括间接委托。但是，需要注意的是，如果国有单位的转包、转租是经过发包方、出租方的同意，第二承包人或承租人应当取得受委托管理、经营国有财产的人员的权力。本案中，土发公司在得知转委托事宜后，三方曾召开了协调会，约定高俊公司在按约定收取涉案物业租金后将相关款项直接汇至土发中心的账户，即黄某可以视为直接委托的受委托人。因此，间接委托只有在得到委托方的授权和追认下，才能认定为受委托。

　　四、被委托的主体应当如何认定

　　根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪的主体只能是自然人，不能是单位，即受委托的主体只能是自然人。如果被委托的是单位，那么如何追究单位的责任呢？如何实现对国有财产的保护呢？我们认为，被委托主体可以分为三种情形来考量，第一，受委托管理、经营国有财产的企业非法占有国有财产，但其利益是直接归于企业经营者个人，此种情形应以企业经营者个人贪污犯罪处理；第二，受委托管理、经营国有资产的企业非法占有国有财产，但其利益直接归属于整个企业，从形式上看似乎属于单位犯罪，但实质上应作出区分：如果是企业经营者集体决定非法占有国有财产的，则对企业经营者应以共同贪污罪来认定；如果是企业内部人员或受委托人员实施的非法占有国有财产的行为，则应以职务侵占罪来认定，如本案中的高俊公司，除了法定代表人黄某，公司的另外一个股东李某未参与公司日常经营管理，签订合同和侵吞租金都是黄某个人去实施的（李某不知情），黄某的行为应当认定为职务侵占罪。

　　综上，本案中黄某将高俊公司受委托代为收取的物业租金185.9万元，没有及时上交给土发中心，而是非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应采纳第二种意见，该案应由公安机关管辖。保障案件质量的前提是案件的定性准确。要确保每一起案件经得起历史和人民的检验，纪检监察机关必须要从案件的初核阶段抓起，注重案件前期研讨，加强审查调查部门和审理部门、司法机关在案件的法律适用和证据标准上的有效沟通，确保职务犯罪案件立得住、诉得出、判得了，从源头上保障案件的高质量发展。