【基本案情】
冯某,中共党员,某市税务局局长。某日,陆某找到冯某,称其准备创办一家空调设备企业(有限责任公司),想让其入股,冯某只需要象征性投资10万元,就可以占公司10%的股份(公司实际投资资本为2000万,由陆某个人投资)。冯某答应了陆某,并同意在陆某的企业税务方面给予关照,冯某不用参与任何企业经营管理,股份登记在冯某的弟弟名下,并在该企业享受10%的股份收益。案发后,企业还没有分红,冯某暂时未获取收益。
【分歧意见】
第一种意见认为,冯某不构成受贿,冯某已经有实际投资,但没有享受任何分红,不能以受贿论处,只能认定为违规经商。
第二种意见认为,冯某构成受贿,冯某只是象征性出资,其实质上就是以投资为名收受贿赂,构成受贿罪。
【评析意见】
我们同意第二种意见。合作投资性受贿,是一种新型的受贿犯罪,尽管最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对没有实际投资和参与经营、管理的,以受贿论处。但是显然实践中合作投资性受贿类型多样,对《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》不能作出孤立、片面地理解,对于有实际出资的合作投资行为,需要根据案件实际情况具体分析。
就本案而言,笔者认为冯某的行为宜认定为受贿犯罪,以下从受贿行为的界定、受贿数额的认定、需要注意的问题等进行简要分析。
一、受贿行为的界定
本案是比较典型的合作投资型受贿案件,与以往的干股型受贿案件和普通投资型受贿案件最大的区别在于行为人有实际投入,但只是象征性地投入一定金额,那么,该种行为能否逃避犯罪的惩处呢?从行为的本质看,国家工作人员在合作投资过程中,仅象征性出资,而且不参与任何经营、管理,不承担任何经营风险,最后以“利润分成”等形式获取明显高于其付出比例应得收益。从案件实质看,国家工作人员获取高额股份和利润是请托人让渡了部分投资和收益,以酬谢国家公职人员利用职务上的便利,本质上讲就是权钱交易的变相交易行为,应当认定为受贿犯罪。
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“由请托人出资”和“没有实际出资”,是否意味着国家工作人员没有出资才适用呢?我们认为,对司法解释的性质和内容,应当遵循罪刑法定原则和秉持全面分析的观点,不能仅仅只作字面理解。举个极端例子,如果国家工作人员投资了“10元钱”,请托人代为出资了10万元,那么,国家工作人员能否算作实际出资呢?是否就不适用关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定呢?因此,从实质上理解,《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定就是为了防止国家工作人员以权力作为出资的资本,以权力换取高额股份和利益,“虚假出资”或“象征性出资”都应当属于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的情形。
本案中,冯某如果要占该企业10%的股份,需要投入按实际投资2000万的投资比例投入200万元,但其只是象征性地投入10万元,剩余的190万元,实际上是由陆某代为出资。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。我们认为,《《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“由请托人出资”,不能片面理解为由请托人全额出资,而应当理解为由请托人代为出资,既包括全额出资,也包括部分出资。本案中,冯某的出资仅仅占公司实际投入的0.5%,剩余的9.5%(190万元)的入股资金都是由陆某代为出资,代为出资比例远远超出正常和合理的范围,冯某的行为应当认定为受贿。
二、受贿数额的认定
象征性出资合作投资的受贿数额如何认定,持第一种观点的同志可能存在疑问:冯某投资的10万元已经投入到陆某的公司,目前公司还没有分红,冯某不但没有收到一分钱“利润”,自己的本金也没有收回,即使冯某构成受贿罪,如何计算冯某的受贿数额呢?我们认为,《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》已经作出明确规定,在持有干股的情况下,行为人虽然没有获取分红的收益,但是其股权转让登记的数额应当计入受贿数额,具体按转让行为时的股份价值计算。也就是说,即使没有分红,股份转让时的价值应当认定为受贿数额,分红并不是认定受贿数额的前提条件。本案中,冯某的弟弟代为持股,股权已经发生了实际转让(公司的10%股份登记在冯某的弟弟名下),但因为本案中冯某并不是收受干股(干股是指未出资而获得的股份),应该适用《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中,陆某代冯某的出资额为190万元,因此,冯某受贿数额应认定为190万元。冯某自己投入的10万元本金,只能认定为违规经商的违纪款。
三、需要注意的问题
除了本案讨论的案情外,如果象征性出资在今后分得“利润”的情况下又如何计算受贿数额呢?我们认为,应当区分是否发生股权转让登记来进行认定。
第一,发生了股权转让登记的情形。如果请托人代国家工作人员出资了象征性出资以外的剩余股份对应数额,并且在公司的工商登记上已经注册登记国家工作人员或代持人的持股比例(如本案中,冯某的弟弟在公司的工商营业执照上已经登记占有该公司的10%股份),参照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,受贿数额应当认定为请托人代国家工作人员出资的金额,分红高于出资比例的“利润”差额应认定为受贿孳息。
第二,股权没有发生实际转让的情形。如请托人仅仅口头上承诺给予国家工作人员一定股份,但在公司的工商登记册上并没有将国家工作人员或代持人的持股情况进行注册登记。参照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,国家工作人员获得超出象征性出资比例的分红收益应当认定为受贿数额。因为请托人送给国家工作人员的股份只是口头上约定,对公司的股本和其它股东并没有产生实质性影响(国家工作人员并不享有法定的股权价值)。因此,当股权没有发生实际转让的情况下,象征性出资合作投资只能按照分红所得的差额来认定受贿数额。