【基本案情】

　　2019年11月，某市A区B镇农林服务中心（行政机关）聘用的官方兽医梁某、卢某和王某在对辖区屠宰企业放纵监管，导致屠宰企业私下将100多头死猪进行屠宰并流入多个市场。该事件在社会上造成了一定的不良影响。经查，该屠宰企业涉嫌生产销售不符合安全标准的食品罪，其法人代表和相关人员40多人被追究刑事责任。经监察机关调查，官方兽医梁某、卢某和王某等三人分别收受该屠宰企业好处费10到20万元，并在监管过程中存在渎职行为。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，兽医的身份不属于国家机关工作人员，不能认定为食品监管渎职罪的主体，梁某等三人只能认定为非国家工作人员受贿罪。

　　第二种意见认为，因本案并没有达到“造成恶劣社会影响”，达不到食品监管渎职罪的立案标准，只能认定为受贿罪。

　　第三种意见认为，兽医的行为构成食品监管渎职罪和受贿罪，从一重罪处罚，应以受贿罪追究其刑事责任。

　　第四种意见认为，官方兽医的行为应构成食品监管渎职罪，应以受贿罪与食品监管渎职罪追究其刑事责任。

　　【评析意见】

　　我们同意第四种意见，下面从理论和实践相结合的角度分析该罪名的认定。

　　一、食品监管渎职罪的主体认定

　　《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一规定了食品监管渎职罪，该罪名的主体身份要求是国家机关工作人员。尽管本案中的兽医身份是聘用人员，但根据某市A区农林渔业局印发《生猪定点屠宰企业管理规定》《检疫证章管理制度》等文件，兽医是B镇农林服务中心委派到屠宰企业从事屠宰监管的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，梁某、卢某和王某等三人虽然并非国家机关工作人员，但属于受国家机关委托从事公务，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照渎职罪的相关规定追究刑事责任。

　　二、“造成恶劣社会影响”的判断

　　实践中，有的视食品监管渎职犯罪并未造成人员和财产损失，但导致国家和人民利益受到严重威胁的非物质性损失时，同样应当追究监管行业人员渎职犯罪的刑事责任。“造成恶劣社会影响”是最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪的法定立案标准之一。因食品监管渎职罪目前没有具体立案标准的司法解释，可以参照玩忽职守罪的立案标准，其中之一就是“造成恶劣社会影响”。

　　本案中，A区B镇发生了100多头死猪经屠宰并流入到市场的事件，危害后果是在社会造成不良影响，并且屠宰企业的相关人员已经被公安机关以生产销售不符合卫生标准的食品罪立案并追究刑事责任。尽管该事件没有造成人员和财产损失，但此种结果能否认定为已经“造成恶劣社会影响”，应当追究渎职犯罪责任呢？我们认为，在实践认定中，应当结合司法解释和指导案例，把握以下几个标准：一是看案件性质本身是否“恶劣”。立足于犯罪构成要件理论，从主客观方面进行区分：如从行为手段看，存在索贿受贿、徇私舞弊等手段行为比普通的渎职行为性质恶劣；从主观看，故意犯罪比过失犯罪性质恶劣。二是看案件是否能够引发恶劣的社会影响。实践中，恶劣的社会影响包括已经显现的和尚未显现的两种情形。显现的恶劣社会影响包括大规模的群体上访或群体性事件。尚未显现的事件是可能对群众的生命和身体健康造成严重威胁，或可能产生比较严重的社会危害性等。三是认定恶劣社会影响不能违背立法本意。造成恶劣的社会影响，原则上应当与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定的人员伤亡或者经济损失相当。四是应当将物质性损失与非物质性损失综合进行判断。在实践中，渎职犯罪通常伴随着物质性损失，当物质性损失达不到刑事立案标准的情形时，应当结合其造成的非物质性损失综合考虑。

　　本案中，梁某、卢某和王某等三人在日常监管过程中，未严格落实监管职责，存在脱岗、不按规定管理检疫章、对屠宰企业的巡查不到位等渎职情形，导致屠宰企业违规屠宰死猪并流入市场，对群众的身体健康造成严重威胁，造成了恶劣的影响。此外，其三人还存在收受屠宰企业贿赂等违法行为。因此，综合判断三名兽医的行为性质和危害后果，应当认定为已经“造成恶劣的社会影响”，达到食品监管渎职罪的刑事立案标准。

　　三、食品监管渎职罪与受贿罪的适用问题

　　本案中的受贿行为与食品监管渎职行为存在着一定的因果关系，但并非是牵连关系，两个行为所侵犯的法益并不相同。前者侵害了食品安全机关的正常监管活动，后者是侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。根据关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职行为并收受贿赂的，同时构成受贿罪，除刑法另有规定的，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。此处的“刑法另有规定”，指的是《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款规定的司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。显然，本案中的兽医不属于刑法另有规定的情形，梁某、卢某和王某等三人应当以食品监管渎职罪与受贿罪并罪处罚。