【基本案情】

　　王某，中共党员，某镇党委书记兼任拆迁办主任。在征地拆迁过程中，为了推进拆迁工作的进度，拆迁工作组在协调相关部门和事务期间，产生了一些超预算的接待费用。因为镇的公务接待费用有限，而且部分接待费用已经超出了公务接待的标准，王某与镇党委副书记李某、出纳刘某、评估公司张某等人商量，从镇里的征地拆迁补偿款项中，采取虚报补偿面积、制作虚假土地租赁合同、出具虚假评估报告等形式，套取200万元出来填补接待费用的缺口。但在填补完接待费缺口120万元后，王某与李某、刘某、张某等人又商议将剩余的80万元分掉，开始王某分得25万元，李某分得25万元，刘某分得20万元，张某分得10万元。但其后张某因担心会出事，将10万元退出，王某与李某又平分了这10万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于填补接待费的120万元是认定为贪污还是违反财经法规产生了分歧。

　　第一种意见认为，填补接待费的120万元应当认定为贪污犯罪数额。

　　第二种意见认为，填补接待费的120万元应当认定为违反财经法规。

　　【评析意见】

　　贪污犯罪通常伴随着违反财经法规的行为，两者之间存在着交叉和模糊地带。通常情况下，违反财经法规行为与贪污犯罪行为的区分在于是否满足贪污方面的构成要件。能否在刑法上将违纪违法行为评价为贪污行为，关键在于行为人主观方面是否具有非法占有的故意。但在执纪执法实践中，违纪行为人的主观动机可能会随着时间和环境发生变化。因此，在界定违纪行为与犯罪行为时，必须要区分不同情形，仔细加以辨析。

　　一、“非法占有目的”是区分的关键

　　2003年《中国共产党纪律处分条例》第十一章专门规定了“违反财经纪律的行为”，其中包括隐瞒、截留、坐支财政收入，虚报、冒领财政拨款，以及借用公款不还和从事营利活动，在对内对外活动中收受礼品不上交，擅自开设银行账户等多种违反财经纪律的行为，其中第一百一十四条规定了以虚报、冒领等手段骗取国家财政拨款的，以及将骗取的钱款合伙私分的行为。2015年《中国共产党纪律处分条例》第三十四条与2018年《中国共产党纪律处分条例》第三十三条将违反财经法规的行为作为违反国家法律法规的规定进行认定处理。根据《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定，王某等人虚报、冒领征地拆迁拨款200万元的行为首先是违反了财经法规，但是能否评价为贪污犯罪，则需要从是否具有“非法占有目的”进行评价。

　　要判断这一点，必须从行为人的主观动机去分析，如果王某等人仅仅是为了弥补公务接待经费缺口的目的，采取了违反财经法规的手段去套取公款，则不能认定他们具有非法占有的目的，不属于贪污行为。本案中的王某，最开始与李某等人商议，为了推进拆迁补偿的进度，利用套取的拆迁补偿款来填补了超出公务开支标准的接待费用，其主观目的不是为了非法占有征地补偿款200万元，只是采取了违反财经法规的手段套取公款出来，并且最终也将120万元用于公务支出（这里的公务支出包括超标准的公务接待费用）。因此，王某等人将套取的120万元用于填补公务接待费用缺口的行为不应当认定为贪污犯罪，只能认定为违反财经法规的违纪行为。

　　二、主观动机转化的情形下如何认定

　　要准确判断违纪行为和犯罪行为，必须要结合其主观动机来进行辨别。因为违纪行为并不是一成不变的，当主观动机发生了变化，同样的违纪行为可能要发生质的转变。初期，王某等人是为了解决因推进拆迁工作而产生的超预算、超标准的公务接待费用，但在套取的补偿费用有结余后，王某等人的主观动机发生了转化，尽管还是采取与之前填补经费缺口相同的手段，但对剩余80万元经费的主观故意已经发生了变化，由“非正常的公务支出”转化为“非法占为己有”，即王某等人的主观动机已经从违反财经法规转化为贪污犯罪的目的，导致行为的实质发生了变化，违纪行为由此开始正式转变为犯罪行为。从主体身份来看，王某为镇党委书记，李某为镇党委副书记，刘某为出纳，皆符合贪污罪国家工作人员的主体要件，张某虽为评估公司人员，但其与王某等人共同商量、协作，一起完成涉嫌犯罪行为，构成贪污罪共犯。

　　持第一种意见的同志，主要依据的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。根据上述规定，他们认为，本案中的王某等人即使将套取的拆迁补偿款120万元最后用于公务开支，也应当认定为贪污，不应当只认定为违反财经法规的违纪行为。我们认为，这里需要注意的是，上述规定的前提是占有公共财物时需“出于贪污、受贿的故意”。结合本案，王某等人开始商议共同套取200万元征地拆迁款的主观故意，只是出于解决公务接待费缺口的目的，并没有贪污的主观故意。只是在填补完接待费缺口之后，王某等人才产生了主观动机的转变，萌生了共同贪污剩余80万元补偿款的主观故意。

　　因此，在理解最高人民法院、最高人民检察院的司法解释时，必须要结合贪污罪的构成要件，不能以赃款去向不影响犯罪认定来代替犯罪的构成要件。在主观故意发生转化的情况下，更要慎重进行区分对待。

　　三、个人最终是否分得财物不影响贪污罪共犯的认定

　　从案情来看，本案中的评估公司张某，前期参与共同商议套取拆迁款200万元，后期与其他人一起共同商议如何分掉80万元，并且在整个过程中为套取拆迁补偿款提供了多份虚假评估报告。尽管在本案中，张某最终退回了10万元，没有分到任何财物，但其行为已经既遂，不影响贪污罪共犯的认定。

　　需要注意的是，根据刑法上“部分行为全体负责”的共同犯罪理论，如果各行为人以贪污的主观故意互相联系、互相配合实施犯罪，则各行为人对于共同犯罪的数额都要承担责任，而非仅对个人实际分得的数额负责。也就是说，全体行为人应对共同贪污的数额承担罪责，而不是以各自分得的财产承担责任。正如盗窃犯罪中，在门口把风放哨的人应当对盗窃的全部数额承担刑事责任。因为共同犯罪行为与共同犯罪故意的有机结合，是行为人构成犯罪和承担刑事责任的基础。共同犯罪由于参与人员的分工不同，在犯罪中的作用也有不同，共同犯罪并不要求每个行为人均步调一致的实施了全部犯罪行为，也不要求各行为人彼此毫无保留地意思达到完全一致。具体分配的数额不属于共同贪污犯罪的故意范畴，只是衡量各个行为人的情节依据之一。

　　根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　因此，对于共同贪污犯罪的参与人，无论其是否分得了赃款或分得赃款数额为多少，均不影响对其以贪污罪的共犯论处。